Discriminación en pago de asignación prenatal a parejas en concubinato

Fecha de Publicación: 
08/01/2008
Número: 
011

VISTO:

El expte. Nº ROLDAN-138/07, en virtud delcual se presenta a esta Defensoría del Pueblo el Quejoso, solicitandose interceda ante las autoridades provinciales con el fin de modificarla Ley de Asignaciones Familiares (Nº 9.290/83), en cuanto la consideradiscriminatoria en lo concerniente a la igualdad de trato con relacióna hijos concebidos dentro y fuera del matrimonio;

CONSIDERANDO:

Que, en principio, lamateria ventilada en la presente queja aparece como de las quetrascienden la competencia de esta Institución, dado que involucra unamateria atinente al Poder Legislativo.

Que, a pesar de loexpuesto, el art. 1 de la 10.396 (Ley de creación de la Defensoría delPueblo de la Provincia de Santa Fe), al atribuir la competenciaespecífica del Defensor del Pueblo, reza: “...cuyo objetivo fundamentalserá el de proteger los derechos e intereses de los individuos y de lacomunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la AdministraciónPública Provincial y sus agentes que impliquen un ejercicio ilegítimo,defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio,negligente...”.

Que, si bien noexiste un acto ilegítimo por parte de la Administración PúblicaProvincial y/o de sus agentes, dado que es la propia ley la queestipula una normativa diferencial en lo relativo al pago de laasignación prenatal para los agentes de la administración pública,siendo la misma sólo reconocida a los hijos nacidos dentro delmatrimonio, la intervención de esta Defensoría del Pueblo aparece comoinsoslayable de acuerdo a las consideraciones que, a continuación, seexpondrán:

a) El quejoso plantea que se desempeña como empleado en el SAMCO de Roldánque se encuentra en la órbita de la Provincia. Que vive en concubinatodesde el año 1998 con (una persona) y la Administración se rehúsa apagarle la asignación prenatal dado que la Ley 9.290/83 de“Asignaciones Familiares” (y sus modificatorias) solo prevé estebeneficio con relación a hijos concebidos y nacidos dentro de unmatrimonio civil.

b) La ley supra mencionada establece, en su art. 4º: “La asignaciónprenatal consistirá en el pago de una suma de dinero equivalente almonto de la asignación por hijo y corresponderá cuando se acredite elestado de embarazo y por un lapso máximo de nueve meses que preceden ala fecha calculada para el parto. La acreditación de este estado,deberá efectuarse por el agente beneficiario, con posterioridad altercer mes de producida la concepción, liquidándose el subsidio conretroactividad a esa fecha. El derecho a la percepción del beneficiocaducará si no se hubiere acreditado el embarazo con anterioridad alparto, aborto o extinción del vínculo de empleo”. A su vez, el art. 5establece: “Esta asignación deberá ser abonada mensualmente a todamujer embarazada que se encuentre comprendida en el artículo 1 de lapresente ley, y a todo agente cuya esposa esté en ese estado y queacredite que su cónyuge no tiene derecho a la percepción del beneficiopor sí misma”. Es decir, sólo se acuerda este beneficio al agente quese encuentre casado legalmente, y no con relación a los hijosconcebidos y nacidos dentro de una relación de hecho o concubinato. Esdable destacar que, el Código Civil de la Nación Argentina, en su art.243, al hablar sobre la determinación de la paternidad matrimonialconsagra una presunción juris tantum (es decir, que admite prueba encontrario). Dicho artículo reza: “Se presumen hijos del marido losnacidos después de la celebración del matrimonio y hasta trescientosdías posteriores a su disolución, anulación o la separación personal ode hecho de los esposos…”. A su vez, el artículo 247 del mismo código,dispone que: “La paternidad extramatrimonial queda determinadalegalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juiciode filiación que la declare tal”. El 248, y sobre el reconocimiento dela filiación, dice: “El reconocimiento del hijo resultará:…inc. 2° Deuna declaración realizada en instrumento público o privado debidamentereconocido…”, sin distinguir la letra de la ley si tal reconocimientodebe tener lugar antes o después del nacimiento del hijo. En forma aúnmás clara, el artículo 257, afirma categóricamente que: “El concubinatode la madre con el presunto padre durante la época de la concepciónhará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario”. Es decir, enel presente caso no solo existe una presunción consagrada expresamentepor la ley -dado que el agente de la Administración Pública que planteóel caso ante esta Defensoría del Pueblo vive en concubinato con lamadre de su presunto hijo desde 1998, tal como lo demuestra ladocumental por él presentada-, sino que el mismo asevera que es su hijoy está dispuesto a reconocerlo como tal de acuerdo a las prescripcioneslegales. Por otra parte, si por el art. 258 CC., el marido puedeimpugnar preventivamente la paternidad aun antes del nacimiento delhijo, en igual sentido, el concubino podría, en forma preventiva,reconocer a un hijo suyo por nacer. Es dable destacar que, la corrientelegislativa más progresista, consonante y respetuosa de los derechoshumanos consagrados en los instrumentos legales internacionales, haestado dirigida a suprimir cualquier distinción entre hijos legítimos,ilegítimos y/o de otra índole que sí existía en nuestra legislaciónantes de la ley 23.264, y que desapareció del Código Civil Argentinoluego de la reforma introducida por dicha ley.

c) Dejar pasar esta circunstancia por alto por parte de este Organismo,-haciendo alusión a que no es competencia específica, dado el órganodel cual emana el acto, es decir, el Poder Legislativo-, resultagravemente inconveniente para la Administración Pública toda. Es que,no actuar ante el presente reclamo implicaría que, el propio EstadoProvincial, pudiera ser pasible de una sanción, incluso, de ordeninternacional, debido a los Tratados Internacionales de DerechosHumanos que fueran suscritos por el Estado Argentino y que gozan dejerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994.Es sumamente importante destacar –para abonar la necesidad deintervención por parte de esta Institución- que, en la normativa de laDefensoría se consagra la intervención del Defensor del Pueblo si elmismo, “...como consecuencia de sus actuaciones llegase alconvencimiento de que el cumplimiento riguroso de una norma puedeprovocar situaciones injustas o perjudiciales para losadministrados...” pudiendo, en tal caso, “sugerir al Poder Legislativoo a la Administración Pública, la modificación de la misma” (art. 59,Ley 10.396).

d) Es preciso destacar que, en el Derecho Interno, -empezando por nuestraConstitución que, en su artículo 16, afirma, categóricamente, laigualdad de todos sus habitantes-, toda la legislación apunta aerradicar por completo prácticas discriminatorias. El art. 75 inc. 22de la Constitución Nacional estipula: “Esta Constitución, las leyes dela Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y losTratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación;y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse aellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contenganlas leyes o constituciones provinciales...”. Por su parte, el inc. 23del mismo artículo 75, ordena: “Legislar y promover medidas de acciónpositiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, yel pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por estaConstitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechoshumanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianosy las personas con discapacidad”. En lo relativo a la materia encuestión, el art. 14 bis CN., contempla: “El trabajo en sus diversasformas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán altrabajador:...igual remuneración por igual tarea...”.

e) A su turno, los Pactos y Tratados Internacionales de Derechos Humanoscon jerarquía constitucional, en general y en particular, legislan laigualdad de trato sin distinción por cuestiones de raza, sexo, idioma,credo, opinión política ni otra alguna. El incumplimiento de estasdisposiciones puede acarrear al Estado una sanción por parte de laComunidad Internacional. Al respecto, es importante hacer hincapié que,“los atributos de la persona humana y la dignidad inherente a la mismapor su condición de tal, son los únicos fundamentos para ser acreedorde derechos”. Así, la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, comocondensadora de este pensamiento, en su preámbulo, reza: “... lospueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en losderechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de lapersona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres;...”.En forma similar, todos los demás instrumentos internacionalesconsagran, en general, “la igualdad de derechos ante la ley de todaslas personas sin distinción de raza, color, sexo, idioma, credo y otraalguna”, (Preámbulo, arts. 2 y 7 de la “Declaración Universal deDerechos Humanos”; art. II de la “Declaración Americana de los Derechosy Deberes del Hombre”; Preámbulo y Arts. 1 y 24 del “Pacto de San Joséde Costa Rica”; art. 26 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos”; art. 2 inc. 2 del “Pacto Internacional de DerechosEconómicos, sociales y Culturales”. Por otra parte, en lo que respectaa la materia que, específicamente, estamos tratando en la presentequeja, podemos consignar: 1) el artículo 23° de la “DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos” asevera que: “1) Toda persona tienederecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condicionesequitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra eldesempleo. 2) Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, aigual salario por trabajo igual. 3) Toda persona que trabaja tienederecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure,así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana yque será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros mediosde protección social…”; por su parte, el art. 25, dice: “…La maternidady la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todoslos niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derechoa igual protección social”; 2) la “Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre”, en su art. VII, afirma: “Toda mujer enestado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienenderecho a protección, cuidados y ayuda especiales”, por su parte, elArtículo XIV, dice que: “Toda persona que trabaja tiene derecho derecibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destrezale asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia”; 3)el “Pacto de San José de Costa Rica”, en el artículo consagrado a laprotección a la familia, estipula, en su inc. 5°, que: “…la ley debereconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera dematrimonio como a los nacidos dentro del mismo”; 4) en tanto que, el“Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, ensu artículo 7°, contempla: “Los Estados Partes en el presente Pactoreconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajoequitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Unaremuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i)Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sindistinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a lasmujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, consalario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignaspara ellos y para sus familias conforme a las disposiciones delpresente Pacto;…”, a su turno, el art. 10, dice: “Los Estados Partesen el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia,que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más ampliaprotección y asistencia posibles, especialmente para su constitución ymientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a sucargo… 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección yasistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sindiscriminación alguna por razón de filiación o cualquier otracondición”; 4) el art. 24 del “Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos”, establece: “1. Todo niño tiene derecho, sindiscriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, alas medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto porparte de su familia como de la sociedad y del Estado…”; 5) El principio1 de la “Declaración de los Derechos del Niño” establece: “El niñodisfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estosderechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna nidistinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional osocial, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea delpropio niño o de su familia”, asimismo, la “Convención sobre losDerechos del Niño”, en su Preámbulo, afirma que: “…Teniendo presenteque, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ‘elniño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección ycuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antescomo después del nacimiento,…”, su artículo 2° define que: “1. LosEstados Partes respetarán los derechos enunciados en la presenteConvención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a sujurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, elcolor, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otraíndole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, losimpedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición delniño, de sus padres o de sus representantes legales”, el art. 3° dice: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen lasinstituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,las autoridades administrativas o los órganos legislativos, unaconsideración primordial a que se atenderá será el interés superior delniño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño laprotección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendoen cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otraspersonas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todaslas medidas legislativas y administrativas adecuadas…”. En síntesis, sibien podría interpretarse que la ayuda social que se le brinda alagente lo es en su calidad de tal -y a los efectos de contribuir aaliviar la situación de mayor responsabilidad económica, entre otras,que trae aparejada la paternidad-, tal interpretación menoscabaríaderechos que repercuten directamente en la familia, en su bienestarintegral y, por ende, en la calidad de vida del hijo por nacer, al cualse discrimina por su sola condición de hacerlo fuera del matrimonio,situación a todas luces arbitraria y, consecuentemente,inconstitucional.

f) Por último, en el plano internacional, y en lo que respecta a lacuestión legislativa, “La Convención sobre los Derechos del Niño”, ensu art. 4°, establece, específicamente, que: “Los Estados Partesadoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otraíndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presenteConvención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales yculturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximode los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro delmarco de la cooperación internacional”. Por su parte, y en lo querefiere al plano interno, el art. 28 del “Pacto de San José de CostaRica”, consagra la llamada: “Cláusula Federal. 1.- Cuando se trate deun Estado Federal constituido como Estado Parte, el gobierno nacionalde dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presenteConvención relacionadas con las materias sobre las que ejercejurisdicción legislativa y judicial. 2.- Con respecto a lasdisposiciones relativas a las materias que corresponden a lajurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobiernonacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a suConstitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes dedichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para elcumplimiento de esta Convención...”. Es decir, la Nación se hacomprometido ante la Comunidad internacional a hacer extensivo elcumplimiento de la Convención en el ámbito de las provincias, haciendoadaptar las respectivas legislaciones de estas últimas a lo estipuladoen la normativa de orden internacional.

Que, por todo lo expuesto

 

EL DEFENSOR DEL PUEBLO

DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

RESUELVE

 

ARTÍCULO 1º: Declarar admisible la presentequeja de acuerdo a lo estipulado por el art. 59 de la ley 10.396, apesar de las limitaciones consignadas en el art. 22 in fine de la mismaley.

ARTÍCULO 2º: En su caso, enviar copias de lapresente resolución a la Legislatura y al Poder Ejecutivo de laProvincia de Santa Fe para que, por su intermedio y de acuerdo alprocedimiento correspondiente, presenten un proyecto modificatorio dela Ley 9.290/83 sobre “Asignaciones Familiares” en lo que respecta altrato discriminatorio en relación al pago de la asignación prenatalsegún que el agente esté casado o viva en concubinato (arts. 4, 5,sgts. y cc.), a efectos de evitar una posible futura sanción por partede la Comunidad Internacional.

ARTÍCULO 3º: Aprobar todas las actuaciones y gestiones realizadas por el personal de este Organismo.

ARTÍCULO 4º: Proceder al archivo del expediente previa comunicación al Peticionante (cfr. Art. 65º de la Ley 10.396).

ARTÍCULO 5º: Regístrese, comuníquese y archívese.-